Eine unerfreuliche, aber gerade in jüngster Zeit immer häufiger zu beobachtende Verhaltensweise im geschäftlichen Verkehr ist das Abmahn(un)wesen.

Obwohl es sicher wünschenswert wäre, bei einem vermuteten Rechtsverstoß eines Konkurrenten diesen zunächst in kollegialer Form auf sein Fehlverhalten hinzuweisen, werden meist sofort Rechtsanwälte eingeschaltet. Dadurch entstehen Kosten für den Abgemahnten und es drängt sich  der Verdacht auf, dass es dem Angreifer gerade um die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen bezüglich dieser Kosten geht.

Trotzdem kann es  aber sein, dass der Angreifer  ein berechtigtes Anliegen verfolgt.

In jedem Fall ist dem Angegriffenen zu raten, vor der Abgabe von Erklärungen (i.d.R. wird die Abgabe einer sog. „strafbewehrten Unterlassungserklärung“ gefordert) den Rat eines Rechtsanwalts einzuholen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass bestehende Rechtspositionen vorschnell aufgegeben werden.

Oft kann schon in einem kurzen Telefongespräch geklärt werden, ob die Abmahnung berechtigt ist oder ob eine genauere rechtliche Prüfung erfolgen muss.

Es sind zwei Hauptvarianten zu unterscheiden:

1. Die Abmahnung ist berechtigt

Grundsätzlich muss dann eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben werden, um weitere rechtliche Schritte (einstweilige Verfügung, Unterlassungsklage) zu vermeiden. Auch die Rechtsanwaltskosten des Gegners müssen grundsätzlich übernommen werden.

Dabei ist aber darauf zu achten, dass dem Gegner in der Erklärung nicht weitergehende Rechte eingeräumt werden, als ihm von Gesetzes wegen zustehen.

Häufig werden bei der Kostenberechnung auch überhöhte Streitwerte zugrunde gelegt, um die Kosten in die Höhe zu treiben. Es empfiehlt sich dann, eine Unterlassungserklärung ohne die Verpflichtung zur Kostenübernahme zu unterschreiben (das Vertragsstrafeversprechen muss aber in der Erklärung enthalten sein ! ).

Auf Basis einer eigenen Berechung sollte dann der für angemessen erachtete Betrag angeboten und bezahlt werden. Ist der Angreifer damit nicht zufrieden, ist es gerechtfertigt, einen Rechtsstreit zu riskieren. Das finanzielle Risiko eines solchen Verfahrens ist relativ gering, da der Streitwert wegen  Erstattung von Kosten wesentlich niedriger ist als der Streitwert  wegen des vorher geltend gemachten Unterlassungsanspruchs.


2. Die Abmahnung ist nicht berechtigt

Ein Unterlassungsanspruch des Gegners kann z.B. aus folgenden Gründen scheitern:

2.1

• es besteht keine Verwechslungsgefahr zwischen dem Zeichen des Angreifers (z.B. Marke) und dem Zeichen (Marke, Logo, Firma, Geschäftsbezeichnung, Produktbezeichnung)  des Abgemahnten dies wiederum kann darauf beruhen dass
• ein ausreichender Abstand in der Zeichengestaltung besteht
• die Zeichen zwar größere Ähnlichkeiten aufweisen, aber die beiden Kontrahenten in völlig verschiedenen Branchen tätig sind
• der Unternehmenssitz des Angreifers bzw. der Raum, in dem er tätig ist, räumlich weit entfernt vom Abgemahnten liegt.
• es besteht zwar Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen, aber dem Abgemahnten steht ein Recht mit älterem Zeitrang zu.

Hier liegt eine häufige Fehlerquelle:      

der Abgemahnte erkennt nicht, dass er im Besitz der älteren Rechte ist !

Denn auch ohne Markeneintragung und ohne Eintragung einer Firma in das Handelsregister können Rechte an einer geschäftlichen Bezeichnung nach § 5 Abs.2 Satz 1 Markengesetz entstanden sein.

Wenn ein Unternehmer z.B. unter einer Phantasiebezeichnung am Geschäftsverkehr teilnimmt, diese Bezeichnung also z.B. auf Briefbögen oder auch als Internet- Domain benutzt, so ist diese Bezeichnung in dem räumlichen Gebiet, in dem sie benutzt wird, nach
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Markengesetz ab Aufnahme der Benutzung, also auch ohne besondere Bekanntheit (Verkehrsgeltung) geschützt.

Eine Unterlassungserklärung braucht in diesem Fall nicht abgegeben werden.

2.2.    bei einer Abmahnung wegen Nutzung einer Domain wird oft nicht beachtet, dass Unterlassungsansprüche eines Markeninhabers gegen den Nutzer der Domain nur bestehen können, wenn die Domain wie ein Kennzeichen benutzt wird, nicht aber, wenn die Domain nur eine sog. "Adressfunktion" hat, wie dies oft bei allgemein gebräuchlichen Gattungsbegriffen (z.B. Branchenbezeichnungen) der Fall ist.

 2.3.   Im Wettbewerbsrecht geht es häufig um die Frage, ob eine bestimmte Werbeaussage irreführend ist. Dies wird oft vom Angreifer nur pauschal behauptet, ist aber im Prozeß genau darzulegen und ggf. vom Angreifer zu beweisen.  Auch im Rahmen des Abmahn- Verfahrens sollte versucht werden, das beanstandete Verhalten exakt einzugrenzen und ggf. eine entsprechend beschränkte Unterlassungserklärung abzugeben, damit der Spielraum, der dem Abgemahnten für seine Werbung bleibt, nicht zu sehr eingeengt wird.

Möglichkeiten, wenn eine Unterlassungserklärung zu Unrecht abgegeben wurde

Besonders ärgerlich sind die Fälle, bei denen eine Unterlassungserklärung abgegeben wurde und der Abgemahnte später erkennt, dass er hierzu gar nicht verpflichtet war.

Ganz hoffnungslos sind aber auch diese Fälle nicht:

• möglicherweise kann vom Gegner die Zustimmung zur Aufhebung der Erklärung (genau: des Unterlassungsvertrages) nach § 812 Abs. 2 BGB verlangt werden, wenn ein gesetzlicher Anspruch auf Unterlassung nicht bestand
• wurde die Erklärung (z.B. wegen Zeitdrucks aufgrund einer vom Gegner gesetzten Frist) per Telefax abgegeben, so ist sie idR nach § 781 BGB formnichtig.

Auch hier liegt eine häufige Fehlerquelle:

während im Bereich des Prozessrechts ein Telefax der Schriftform genügt, ist dies im materiellen Recht, z.B. im BGB, nicht ausreichend. Ob eine Unterlassungserklärung rückgängig gemacht werden kann, bedarf jedenfalls eine genauen Prüfung im konkreten Fall.