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Vergleichende Werbung

Vergleichende Werbung - rechtliche und betriebswirtschaftliche Aspekte

von Rechtsanwalt Ludwig Wachter, Regensburg

Einleitung

Es dürfte allgemein bekannt sein, dass vergleichende Werbung heute grundsätzlich erlaubt ist. Ob diese Erweiterung der Werbefreiheit aber gegenüber dem vorher bestehenden Rechtzustand überhaupt eine gravierende Veränderung darstellt, welche Einschränkungen für vergleichende Werbung auch aktuell noch gelten und unter welchen Voraussetzungen der Einsatz von vergleichender Werbung aus Sicht des Marketing sinnvoll sein kann, sind Fragen, mit denen sich der folgende Beitrag beschäftigt.

1. Was ist vergleichende Werbung ?

Die juristische Literatur zum Thema „vergleichende Werbung“ ist äußerst umfangreich und detailliert, so dass der Eindruck entsteht, es müsse sich um ein Thema von großer praktischer Bedeutung im Wirtschaftsleben handeln.

Werbung ist jede unternehmerische Äußerung mit dem Ziel, den eigenen Produktabsatz zu fördern. Unter „vergleichender Werbung“ versteht man Werbung, die einen Mitbewerber direkt benennt oder den Mitbewerber bzw. dessen Produkte erkennbar macht (vgl. Art.2 Nr. 2a, EG-Richtlinie 97/55 EG; § 6 Abs. 1 UWG).

An der Erkennbarkeit eines bestimmten Mitbewerbers fehlt es z.B. beim sogenannten „Systemvergleich“. Hier werden allgemein wirtschaftliche oder technische Systeme (z.B. Versandhandel oder sonstiger Einzelhandel) gegenübergestellt und ihre Vor - und Nachteile verglichen. Auf einem bestimmten Mitbewerber wird dabei nicht Bezug genommen. Deswegen unterliegt der Systemvergleich nicht den Regeln über vergleichende Werbung. Auch nach der früheren Rechtslage war der Systemvergleich daher zulässig.

2. Frühere Rechtslage

Damals wie heute unzulässig ist die irreführende Werbung (§ 5 UWG) und die Anschwärzung (§ 4 Nr. 8 UWG), also die Verbreitung geschäftsschädigender Äußerungen über einen Konkurrenten.
Nach der alten Rechtslage war auch vergleichende Werbung grundsätzlich verboten, falls nicht ein besonderer Ausnahmetatbestand eingriff. Dies galt selbst dann, wenn der Vergleich inhaltlich zutreffend war, die Aussagen also objektiv wahr gewesen sind.

2.1.

Bezüglich der Ausnahmetatbestände hatte die Rechtssprechung zunächst einen sehr strengen Standpunkt eingenommen. Vergleichende Werbung war danach nur zulässig bei einem

  • Systemvergleich
  • Abwehrvergleich
  • Auskunftsvergleich
  • Fortschrittsvergleich

Der Systemvergleich wurde eingangs bereits erläutert.

Der Fortschrittsvergleich wurde als zulässig erachtet, wenn es sich um einen Vergleich auf technischem Gebiet handelte und der Fortschritt auf diesem Gebiet nur durch die Bezugnahme auf ein Konkurrenzprodukt dargestellt werden konnte.

Ein zulässiger Abwehrvergleich lag vor, wenn ein Mitbewerber rechtswidrige Äußerungen über die Produkte eines anderen gemacht hatte. Der Mitbewerber musste es dann hinnehmen, das der Angegriffene sich durch wahrheitsgetreuen Produktvergleich zur Wehr setzte, um einen drohenden Schaden abzuwenden.

Von einem Auskunftsvergleich spricht man, wenn ein Kunde ausdrücklich über Produkte eines Mitbewerbers unterrichtet werden will. Man musste den Kunden dann nicht mit seiner Anfrage z.B. an öffentliche Stellen verweisen, sondern durfte die Auskunft selbst erteilen.

2.2

Von dieser früheren, sehr strengen Einteilung ist die Rechtssprechung dann im Jahre 1962 abgewichen und hat ein zusätzliches, flexibleres Kriterium zur Beurteilung der Zulässigkeit von vergleichender Werbung eingeführt.

Eine kritische Bezugnahme auf fremde Produkte wurde dann für zulässig gehalten, wenn der Werbende „hinreichenden Anlass“ zur Bezugnahme hatte und sich seine Kritik in den Grenzen des Erforderlichen hielt.

Hierzu ein Beispiel:

Der Hersteller eines neuen Milchkühlsystems stellte bei seiner Werbung nicht nur die Vorzüge seines eigenen Systems heraus (dies wäre als „Systemvergleich“ ohne weiteres zulässig gewesen), er nahm auch Bezug auf ein bestimmtes Konkurrenzprodukt und erklärte, dieses sei nicht zukunftstauglich, da es bei einer -schon vorhersehbaren- organisatorischen Umstellung bei der Milchabholung (Abholung nur noch alle zwei Tage) wegen bestimmter technischer Gegebenheiten künftig seinen Zweck nur nach einer kostspieligen Nachrüstung erfüllen könne.

Der Bundesgerichtshof sah für diese Art von Werbung einen „hinreichenden Anlass“, da die Darstellung der Vorzüge des eigenen Produkts nicht ausgereicht hätten, um die Kunden von einer Fehlinvestition zu bewahren. Hierzu war der Hinweis auf ein bestimmtes Konkurrenzprodukt und auf dessen konkreten Nachteil notwendig.

Nach dieser geänderten Rechtssprechung stand erstmals nicht der Schutz des Konkurrenten, sondern der Kunden- bzw. Verbraucherschutz im Vordergrund.

Der sachliche Unterschied zur heutigen Rechtslage war danach bereits relativ gering. Vergleichende Werbung galt zwar weiterhin als grundsätzlich unzulässig; ihre Rechtfertigung konnte aber nun auch mit Verbraucherschutzinteressen begründet werden. Auch den aktuellen Regelungen zur vergleichenden Werbung liegen großteils Verbraucherschutzerwägungen zugrunde.

3. Heutige Rechtslage

War früher vergleichende Werbung grundsätzlich verboten, in bestimmten Ausnahmefällen aber erlaubt, so ist es heute formal genau umgekehrt: grundsätzlich ist vergleichende Werbung erlaubt, nur in bestimmten, im Gesetz aufgezählten Fällen ist sie untersagt.

Zunächst ist vergleichende Werbung, die den Verbraucher irreführt, selbstverständlich nach wie vor unzulässig. Dies ist in § 5 Abs. 3 UWG geregelt.

Die wichtigste Vorschrift zur vergleichenden Werbung befindet sich allerdings in § 6 Abs. 2 UWG. In dieser Vorschrift sind sechs Tatbestände aufgeführt, wann vergleichende Werbung unlauter und damit verboten ist.

Im einzelnen:

1. Produkte mit verschiedener Zweckbestimmung

Vergleichende Werbung ist unlauter, wenn nicht Produkte für den gleichen Bedarf oder den gleichen Zweck miteinander verglichen werden. Die verglichenen Produkte brauchen nicht völlig identisch zu sein, es reicht aus, wenn sie aus Verbrauchersicht dieselbe Funktion haben können.

Der sprichwörtliche Vergleich zwischen „Äpfeln und Birnen“ dürfte demnach durchaus zulässig sein, da beide Produkte den selben Zweck (Ernährung, Genuss, Vitaminzufuhr) erfüllen können. Der Vergleich muss sich aber auf nachprüfbare Kriterien (vgl. dazu Nr. 2), wie z.B. den Vitamingehalt beziehen.

2. Vergleich unwesentlicher Eigenschaften

Der Vergleich muss sich objektiv auf wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis der Produkte beziehen. Unlauter wäre danach ein reiner Geschmacksvergleich etwa mit der Aussage „Äpfel schmecken besser als Birnen“, weil dieser nicht objektiv ist, sondern eine subjektive Wertung darstellt. Ob eine Eigenschaft ansonsten wesentlich ist, muss aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher beantwortet werden (vgl. dazu das untenstehende Beispiel).

3. Verwechslungsgefahr

Unzulässig ist vergleichende Werbung ferner dann, wenn sie zu Verwechslungen zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber oder den von diesen angebotenen Produkten oder verwendeten Kennzeichen (Marken, Geschäftsbezeichnungen, Firmennamen etc.) führt.

4. Kennzeichenbeeinträchtigung

Durch einen Werbevergleich darf die Wertschätzung eines vom Mitwerber verwendeten Kennzeichens nicht in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt werden.

Unzulässig ist der Werbevergleich aber nicht schon dann, wenn die Marke oder der Handelsname des Mitbewerbers genannt wird. Obwohl dadurch der (gute) Ruf eines anderen praktisch bereits für eigene Zwecke ausgenutzt wird, müssen im Rahmen eines Werbevergleichs weitere Umstände hinzutreten (z.B. eine Herabsetzung oder Verunglimpfung des Kennzeichens), um ein solches Verhalten unlauter zu machen.

5. Pauschale Herabsetzung

Herabsetzung oder Verunglimpfung ist ausdrücklich untersagt mit Bezug auf die Produkte, Tätigkeiten sowie die persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers. Sachliche Kritik ist aber erlaubt.

Unlauter wird die Werbung erst, wenn über den sachlichen Vergleich hinaus pauschale und unnötige negative Urteile gefällt werden; z.B. wenn die Konkurenzprodukte als rückständig oder minderwertig bezeichnet werden oder diese lächerlich gemacht werden.

6. Imitationswerbung

Wird ein unter geschütztem Kennzeichen vertriebenes Produkt nachgemacht (was ohne Verwendung des Kennzeichens grundsätzlich zulässig sein kann) so ist es dem Nachahmer nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG jedenfalls untersagt, mit der Aussage zu werben, er habe das Produkt imitiert.

Unzulässige Imitationswerbung liegt aber nur vor, wenn ausgesagt wird, dass ein anderes Produkt als Vorlage gedient habe. Dagegen ist es nicht verboten, das eigene Produkt als gleich gut verwendbar wie ein anderes Erzeugnis dazustellen,(z.B. selbstentwickelte Ersatzteile, die den selben Zweck erfüllen wie Originalersatzteile).

Beispiel zur Frage, wann ein Vergleich wesentlicher Eigenschaften vorliegt (aus der aktuellsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs):

Ein Parfümhersteller hatte seine Produkte mit den Erzeugnissen bekannter Hersteller, u.a. Lagerfeld, Chanel, Dior usw. verglichen. Er hat dazu verschiedene Duftrichtungen definiert (z.B. „blumig“, „würzig“, „orientalisch“) und hat diesen Duftrichtungen jeweils die Erzeugnisse verschiedener anderer Hersteller und auch eigene Produkte zugeordnet.

Einige der benannten Parfümhersteller hielten diese Vorgehensweise für wettbewerbswidrig wegen der nach Ihrer Auffassung unzulässigen Bezugnahme auf ihre bekannten Markenparfüms.

Für die Entscheidung kam es darauf an, ob die Duftnote eine nachprüfbare Eigenschaft eines Parfüms sein kann. Wäre dies nicht der Fall, läge ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG vor.

Man könnte argumentieren, dass es beim Kauf eines Parfüms ja gerade auf den Duft ankomme, der Duft also eine wesentliche Eigenschaft sei; andererseits ist aber zu bedenken, dass das Geruchsempfinden eine subjektive Angelegenheit ist und verschiedene Personen möglicherweise einen Duft unterschiedlich wahrnehmen können.

Das Oberlandesgericht München hatte dementsprechend ausgeführt, eine Duftnote sei keine Eigenschaft, die einem objektiven Vergleich zugänglich sei.

Dieser Auffassung ist der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 05.02.2004 (Az.: I ZR 171/01) aber nicht gefolgt.

Meiner Ansicht nach zurecht weist der BGH darauf hin, dass die Beschreibung von Duftnoten einen Tatsachenkern aufweist, dessen Richtigkeit jedenfalls durch einen Sachkundigen überprüft und nachvollzogen werden kann. Der Duft eines Parfüms ist also keineswegs reine „Geschmackssache“ und nur eine Frage subjektiver Wertung. Für einen Laien mag es schwierig sein, einen Duft zu beschreiben oder zu identifizieren, für einen Fachmann ist dies in der Regel aber kein Problem.

In der geschilderten Form war die Werbung, bzw. der Produktvergleich gemäß BGH daher nicht unlauter. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn ausgesagt worden wäre, ein Parfüm dufte besser als das andere. Eine solche Aussage wäre als rein subjektive Wertung unzulässig.

4. Betriebswirtschaftliche Aspekte

Erste Zweifel an dieser Einschätzung kommen aber auf, wenn man auch in der betriebswirtschaftlichen Literatur nach Beiträgen zu diesem Thema sucht – man stellt schnell fest, dass es dort so gut wie nicht behandelt wird.

Auch die praktische Bedeutung der vergleichenden Werbung scheint gering zu sein. So hat der Gesamtverband Werbeagenturen im Herbst 2001 bei einer Umfrage unter Agenturchefs ermittelt, dass nur 9 % der Werbeagenturkunden vergleichende Werbung stärker als früher einsetzen.

Das Nutzen-/Risiko Verhältnis wird also offenbar gerade bei vergleichender Werbung negativ beurteilt.

Es ist daher zu fragen, wo die speziellen Risiken bei vergleichender Werbung liegen und unter welchen Voraussetzungen vergleichende Werbung für Unternehmen dennoch eine interessante Alternative zu „herkömmlicher“ Werbung darstellen könnte.
4.1 Risiken bei vergleichender Werbung

4.1.1.

Der relativ zurückhaltende Einsatz der vergleichenden Werbung ist sicher zu einem großen Teil darauf zurückzuführen, dass Auseinandersetzungen mit dem Konkurrenten gescheut werden. Da der Konkurrent oder dessen Produkt direkt genannt oder zumindest erkennbar gemacht wird, fühlt er sich stärker angegriffen als bei herkömmlicher Werbung. Daher wird er eher versucht sein, gegen diese Art von Werbung mit rechtlichen Mitteln vorzugehen.

Auch wenn vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig ist, bleiben im konkreten Einzelfall zugegebenermaßen immer rechtliche Unsicherheiten bestehen. So lässt sich im konkreten Fall sicher darüber streiten, ob z.B. die verglichenen Eigenschaften „wesentlich“ oder „typisch“ im Sinn des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind und der Vergleich daher zulässig ist oder nicht.

Wird ein kleineres Unternehmen dann z.B. vom Marktführer abgemahnt weil es angeblich unwesentliche Eigenschaften verglichen hat, so wird dieses angesichts der hohen Kostenrisiken eher geneigt sein, die Werbung zurückzuziehen, als einen möglicherweise kostspieligen Prozess mit dem Gegner zu führen.

4.1.2.

Risiken bestehen aber nicht nur auf der rechtlichen- bzw. auf der Kostenseite sondern auch beim Marketing.

So kann vergleichende Werbung bei ungeschickter Gestaltung zum Bumerang werden, wenn das verglichene Konkurrenzprodukt in der Erinnerung des Verbrauchers stärker haften bleibt als das eigene.

Passt vergleichende Werbung nicht zum Stil des Unternehmens oder zum Markenimage, so kann dies ebenfalls negative Auswirkungen haben.

Wenn der Konkurrenzkampf als Selbstzweck erscheint und zu unfairen Aussagen gegriffen wird, so kommt dies beim Verbraucher schlecht an. Auch dadurch kann dem Unternehmen/der Marke ein dauerhafter Schaden zugefügt werden.

Grundsätzlich wenig geeignet ist vergleichende Werbung für den Marktführer. Zum Beispiel bringt die Aussage, das Produkt des Marktführers sei besser als das des Konkurrenten dem Marktführer wenig, da er aufgrund seiner Stellung ohnehin als überlegen betrachtet wird.

Durch die Nennung des Konkurrenten wird dieser unnötigerweise auf die selbe Stufe wie der Marktführer gestellt, was ihm einen unerwünschten Imagegewinn verschaffen kann.

4.2 Vorteile vergleichender Werbung

Durch den direkten Vergleich bestimmter Eigenschaften wird für den Kunden das Produktangebot transparenter. Der Nutzen des eigenen Produkts lässt sich durch vergleichende Werbung direkter vermitteln.

Die häufig geäußerte Ansicht, man wolle sich lieber durch Herausstellen der Vorteile des eigenen Produkts profilieren als durch einen Vergleich, überzeugt daher nicht. Zweck der vergleichenden Werbung ist es ja gerade, die Vorteile des eigenen Produkts stärker in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken. Durch Gegenüberstellung bestimmter vorteilhafter Produkteigenschaften wird der Unterschied bzw. Vorteil gegenüber dem Konkurrenzprodukt für den Verbraucher besser erfassbar.

Untersuchungen in den USA haben außerdem gezeigt, das vergleichende Werbung grundsätzlich beim Publikum mehr Aufmerksamkeit erregt als „konventionelle“ Werbung.

Wie oben ausgeführt, eignet sich vergleichende Werbung grundsätzlich nicht für den Marktführer. Umgekehrt gilt aber: Für junge Unternehmen oder bei Einführung neuer Produkte kann vergleichende Werbung ein hervorragendes Marketinginstrument sein.

Wenn ein neues Produkt in Bezug auf bestimmte Eigenschaften, die dem Verbraucher wichtig sind, besser ist als das Produkt des Marktführers, müsste man es geradezu als ein Versäumnis betrachten, hierauf nicht besonders hinzuweisen. Durch den Vergleich profitiert der Newcomer indirekt vom Image des Marktführers; er stellt sich mit diesem auf eine Stufe.

Der Nutzeffekt von vergleichender Werbung kann also in bestimmten Fällen sehr groß sein. Es stellt sich daher die Frage, ob und gegebenenfalls wie die oben genannten Kostenrisiken in den Griff gebracht werden können.
4.3 Reduzierung der Risiken

Zu bedenken ist hier zunächst, dass das werbende Unternehmen in der Regel eine Werbeagentur mit der Konzeption beauftragen wird. Verstößt die Werbung gegen Wettbewerbsvorschriften, so ist nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich die Werbeagentur verantwortlich; sie hat also dem Kunden unter Umständen Schadensersatz zu leisten, wenn der Kunde seinerseits von einem Konkurrenten auf Unterlassung oder Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Bei Gestaltung des Werbeagenturvertrages sollten zusätzlich detaillierte Haftungsregelungen zu Gunsten des Kunden getroffen werden.

Die Werbeagentur trägt damit zwar ein hohes Risiko, sie hat aber die Möglichkeit, sich durch entsprechende Beratung im Vorfeld und durch den Abschluss einer geeigneten Vermögensschaden- Haftpflichtversicherung abzusichern.

Zumindest die großen Versicherungsunternehmen bieten speziell für Werbeagenturen Versicherungen an, die auch Schäden aus der Verletzung von Wettbewerbsvorschriften umfassen; ansonsten ist dieser Bereich bekanntlich i. d. R. vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.

Newcomern oder kleineren Unternehmen, die von Großunternehmen unter Drohung mit extrem hohen Streitwerten abgemahnt werden, bietet außerdem § 12 Abs. 4 UWG (Streitwertherabsetzung) einen gewissen Schutz.

Würde die Belastung einer Partei mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert deren wirtschaftliche Lage erheblich gefährden, so kann das Gericht auf Antrag zugunsten dieser Partei den Streitwert herabsetzten.

Das heißt: verliert der Newcomer den Prozess, so werden die Gebühren nur nach dem herabgesetzten niedrigen Streitwert berechnet, verliert der Gegner (das Großunternehmen) so werden die Gebühren nach dem vollen Streitwert berechnet. Durch diese leider relativ wenig bekannte Regelung wird bei wirtschaftlich unterschiedlich starken Parteien Chancengleichheit bezüglich des Prozesskostenrisikos hergestellt.

5. Fazit

In Bezug auf rechtliche Risiken gilt bei vergleichender Werbung grundsätzlich dasselbe wie bei jeder Werbeaussage: je besser und interessanter eine Aussage unter Werbegesichtspunkten ist, desto größer werden die rechtlichen Risiken.

Gerade für junge Unternehmen oder bei der Einführung neuer Produkte erscheint jedenfalls vergleichende Werbung unter Kosten/Nutzenaspekten und unter Berücksichtigung der oben genannten Absicherungsmöglichkeiten gegenüber konventioneller Werbung sehr attraktiv zu sein. Da vergleichende Werbung i.d.R. witziger, origineller und informativer ist als herkömmliche Werbung, wäre deren stärkere Verbreitung auch aus Verbrauchersicht nur zu begrüßen.